Tek nötr, iki rol: Med-Arb ne zaman işler, nerede kırılır
Arabuluculuk ile tahkimi sıraya koymanın üç yolu ve bunlar arasında kararı veren tek soru: özel oturumları dinleyen kişi daha sonra kararı yazabilir mi? Bu metin, buna cevap veren kuralları, bunu sınamış mahkemeyi ve ilk toplantıda karara bağlanacak beş maddeyi ele alır.
Aynı kişi bir caucus'u duyulmamış sayamaz
Bir arabulucu, özel oturumlarda bir tarafın dilekçeye asla yazmayacağı şeyleri öğrenir: vazgeçme rakamını, zayıf noktalarını, en çok korktuğu şeyi. Bir hakem davayı yalnızca her iki tarafın gördüğüyle karara bağlar. Med-Arb, aynı uyuşmazlıkta bir kişinin her iki işi yapıp yapamayacağına ilişkin karardır.
Üç sıra
Üç etiket gevşek kullanılır; her birinin ne anlama geldiğini sabitlemeye değer.
| Sıra | Düzen | Taraflar sulh olursa ne doğar | Olmazlarsa ne olur |
|---|---|---|---|
| Med-Arb | Önce arabuluculuk, sonra tahkim | Heyetin daha sonra karar olarak kaydedebileceği bir sulh sözleşmesi | Uyuşmazlık tahkime gider; aynı nötrün ya da başka birinin önüne |
| Arb-Med | Tahkim (duruşma), sonra karar çıkmadan arabuluculuk | Sulh, kararın yerini alır | Bir karar verilir. Bazı kurgularda karar, arabuluculuk başlamadan yazılmış ve mühürlenmiş olur |
| Arb-Med-Arb | Tahkim başlatılır, arabuluculuk için durdurulur, sonra sürdürülür | Üzerinde anlaşılan koşullara göre anlaşmalı hakem kararı | Tahkim durduğu yerden devam eder |
Her sıra, her iki rolde tek bir nötr tarafından ya da her rol için bir kişi olmak üzere iki nötr tarafından yürütülebilir. Riskin çoğu adımların sırasından değil, bu tercihten gelir. Farklı nötrlerle Med-Arb, iyi yazılmış bir kademe klozundan ibarettir. Aynı nötrle, kendi risklerini taşıyan başka bir usuldür.
Üç şey ters gidebilir
Gizlilik
Arabulucu özel oturumlar (caucus) yapar ve kendisine güven içinde şeyler söylenir. Bu kişi sonra hakem olursa, ya bilgi gizli kalır ve taraflardan hiçbiri cevap veremeden kararı etkileyebilir ya da açıklanır ve gizlilik vaadi bozulur. Hong Kong ve Singapur bunu aynı yolla, kanunla çözer. Bir hakem arabulucu olarak hareket eder ve arabuluculuk başarısız olursa, hakem tahkime dönmeden önce gizli bilginin esaslı saydığı kadarını diğer taraflara açıklamak zorundadır (Hong Kong Arbitration Ordinance, Cap. 609, s 33(4); Singapore International Arbitration Act 1994, s 17(3)). Bu, tahkimi korur; ama kuralı bilen taraflar caucus'ta daha az konuşabilir.
Caucus'ta söylenen orada kalacak mı ve her taraf konuşmadan önce cevabı biliyor mu?Tarafsızlık
Sulh konumlarını yoklamış bir hakem görüş oluşturmuştur. 2024 IBA Guidelines on Conflicts of Interest, General Standard 4(d), bir hakemin sulha ancak taraflar bunun hakemi ehliyetsiz kılmayacağı konusunda açıkça anlaştıktan sonra yardım etmesine izin verir. Bu anlaşma etkili bir feragattir ve sulh olmazsa da bağlar. Aynı standart, sulh sürecinin hakemi kendi tarafsızlığından kuşkuya düşürmesi halinde hakemin çekilmesi gerektiğini ekler.
Feragat, ilk caucus'tan önce yazılı olarak verildi mi?Tenfiz edilebilirlik
Eski bir arabulucunun verdiği karar, New York Sözleşmesi'nin üç gerekçesiyle iptal ya da tenfiz itirazına konu olabilir:
- Madde V(1)(b): Bir taraf davasını sunamamıştır, çünkü caucus'ta söyleneni hiç görmemiştir.
- Madde V(1)(d): Usul, tarafların anlaşmasına uymamıştır.
- Madde V(2)(b): Görünürde taraflılık nedeniyle tenfiz kamu düzenine aykırı olur.
Başlıca sınama kararı Gao Haiyan v Keeneye Holdings davasıdır (Hong Kong Court of Appeal, CACV 79/2011, 2 Aralık 2011). İlk derece mahkemesi, bir arb-med girişimini izleyen Çin anakarası kararının tenfizini reddetmişti. Temyiz mahkemesi bu kararı bozmuş ve tenfize izin vermiştir. İtiraz eden tarafın şikâyetini tahkim sırasında ileri sürmeyerek feragat ettiğini ve tenfizi reddetmeye yetecek bir görünürde taraflılığın gösterilmediğini kabul etmiştir. Karar ayakta kalmıştır. Usul yine de yargılanmıştır ve feragat noktası, vaktinde itiraz eden bir tarafa yardımcı olmaz.
Bu karara itiraz edilirse, usul hakkında neyin ve ne zaman kararlaştırıldığını gösterebilir misiniz?Bunu ele alan kurallar ve kanunlar
| Kaynak | Ne öngörür | Aynı nötr mü? |
|---|---|---|
| SIAC-SIMC Arb-Med-Arb Protocol | Tahkim SIAC'ta açılır. Dilekçe ve cevaptan sonra durdurulur ve dosya arabuluculuk için SIMC'ye gider. Yayımlanmış protokole göre arabuluculuk, uzatılmadıkça 8 hafta içinde biter. Sulh, anlaşmalı hakem kararı olarak kaydedilebilir. | SIMC, taraflar aksini kararlaştırmadıkça hakemler ile arabulucuların kural olarak farklı kişiler olacağını belirtir. |
| WIPO “Mediation followed, in the absence of a settlement, by [expedited] arbitration” | WIPO Mediation Rules kapsamında arabuluculuk. 60 ya da 90 gün içinde sulh olmazsa taraflardan biri tahkim için başvurabilir. WIPO, arabuluculuk, tahkim ve hızlandırılmış tahkim dosyalarının yaklaşık %30'unun böyle bir kademe klozu içerdiğini bildirir. | Model klozda öngörülmez. İki usul, iki atama. |
| ICC Mediation Rules (2014), m. 10(3) | Tüm taraflar yazılı olarak aksini kararlaştırmadıkça bir arabulucu, aynı uyuşmazlığa ilişkin yargılamada hakem olarak görev yapmamalı ve yapmış olmamalıdır. | Yalnızca her tarafın yazılı anlaşmasıyla. |
| CIETAC Arbitration Rules (2024), m. 47 | Heyet, tarafların rızasıyla uzlaştırma yapabilir ve taraflardan biri isterse durmalıdır. m. 47(9) uyarınca uzlaştırma sırasında söylenen ya da önerilen hiçbir şey daha sonra herhangi bir yargılamada dayanılacak bir delil olamaz. | Evet. Heyetin kendisi, rızayla uzlaştırır. |
| ISTAC Med-Arb Kuralları | Arabuluculuğu tahkimin izlediği usule özgü kurallar; ISTAC tarafından kendi sitesinde ilan edilmiştir. | Güncel metni kontrol edin. |
| TOBBUYUM Med-Arb Kuralları (Ocak 2024) | TOBBUYUM Arabuluculuk Kuralları ve TOBB Tahkim Kuralları ile birlikte uygulanır. Ayrı maddeler, aynı med-hakemin yürüttüğü süreci ve arabuluculuğu yürütmemiş birinin tahkimini düzenler. | Tasarım gereği her ikisi de. |
| Hong Kong Arbitration Ordinance, ss 32(3), 33 | Bir hakem, tüm tarafların yazılı rızasıyla arabuluculuk yapabilir. Arabuluculuk sürdüğü sürece tahkim durur. Arabuluculuk başarısız olursa esaslı gizli bilginin açıklanması gerekir. | Evet, güvencelerle. |
| Singapore International Arbitration Act, ss 16(3), 17 | Hong Kong ile aynı yapı; Kanun'un arabulucuyu da kapsayacak şekilde tanımladığı “conciliator” terimini kullanır. | Evet, güvencelerle. |
| UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation (2018), m. 13 | Taraflar aksini kararlaştırmadıkça bir arabulucu, aynı ya da bağlantılı uyuşmazlıkta hakem olarak görev yapamaz. | Varsayılan hayır. |
Bu metinlerin arasındaki desen tutarlıdır. Uluslararası alanda en çok kullanılan kurumlar iki rolü varsayılan olarak ayırır ya da bir kişinin ikisini birden üstlenmesine yalnızca yazılı rızayla izin verir. Buna izin veren yerler, Hong Kong ve Singapur, caucus'un işleyişini değiştiren bir açıklama yükümü ekler.
En güvenli Med-Arb iki kişi kullanır.
Bir kişi seçerseniz, güvencelerin ilk caucus'tan önce yazılması gerekir.
Bir sulhü tenfiz edilebilecek bir şeye çevirmek
Taraflar tahkim sırasında sulh olursa olağan yol, üzerinde anlaşılan koşullara göre karardır. UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration'ın 30. maddesi böyle bir karara diğer herhangi bir kararla aynı statüyü verir ve SIAC-SIMC Protocol bu yolu kullanır. Singapore Convention on Mediation, arabuluculukla varılan sulhleri kapsar; fakat madde 1(3)(b), hakem kararı olarak kaydedilmiş ve bu sıfatla tenfiz edilebilir sulhleri dışlar. O halde New York Sözleşmesi uygulanır.
Özen isteyen, herhangi bir hakem atanmadan önce arabuluculukta varılan ve sonra karara çevrilen bir sulh. Bunun New York Sözleşmesi anlamında bir “award” olup olmadığı, yazarların ayrıldığı bir sorudur. Bir görüş benimsemeyiz. Yalnızca şunu not ederiz: Arb-Med-Arb, tahkimi önce başlatarak sorudan kaçınır.
Sulh imzalanmadan önce bir heyet görevde miydi?Kimse arabuluculuğa başlamadan karara bağlanacak beş madde
Yazılı rıza ve nasıl geri alınacağı
Her tarafın aynı nötrün her iki rolde hareket etmesine rıza gösterdiğini kaydedin ve her tarafın bu rızayı yazılı olarak geri alabileceğini kaydedin; Hong Kong ve Singapur kanunlarının modeli budur.
Karar, rıza yarı yolda geri alınırsa ne olacağını söylüyor mu?Caucus kuralları
Caucus'a hiç izin verilip verilmeyeceğine karar verin. Verilecekse, yer hukukunun Hong Kong ve Singapur'da olduğu gibi esaslı bilginin açıklanmasını gerektirip gerektirmediğini ya da tarafların başka bir yol üzerinde anlaşıp anlaşmadığını kaydedin.
Her taraf, özel olarak konuşmadan önce daha sonra neyin açıklanabileceğini biliyor mu?Durma ve saat
Tahkimin ne zaman, ne süreyle durdurulduğunu ve bu arada tahkim sürelerinin işlemeyi durdurup durdurmadığını kaydedin. SIAC-SIMC Protocol süreleri durdurur ve kararda bunun varsayılmasına yer bırakılmamalıdır.
Kimse sulh olmazsa tahkim hangi tarihte devam eder?Sulhün nasıl kaydedileceği
Sulhün anlaşmalı hakem kararı olup olmayacağını, yerin hangi karar biçimini istediğini ve sulh koşullarına hangi hukukun uygulanacağını kaydedin.
Sulh, malvarlığının bulunduğu yerde tenfiz edilebilir mi?İki dosyayı ayrı tutmak
Arabulucuya güven içinde gösterilen belgeler tahkim dosyasına kaymamalıdır. Kimin neyi, hangi rolde gördüğü sonradan gösterilebilsin diye erişimi kayıtlı iki dosya tutun.
Bir yıl sonra hangi belgelerin heyete ulaştığını, hangilerinin ulaşmadığını kanıtlayabilir misiniz?
Kaynaklar
- SIAC-SIMC Arb-Med-Arb Protocol (SIAC Rules 2016 ile yayımlandığı hâli); SIMC Arb-Med-Arb sayfası; protokol PDF'i. https://siac.org.sg/wp-content/uploads/2022/06/SIAC-Rules-2016-English_28-Feb-2017.pdf · https://www.simc.com.sg/arb-med-arb · https://simc.com.sg/sites/default/files/content-files/SIAC-SIMC-AMA-Protocol.pdf
- WIPO Arbitration and Mediation Center, önerilen Med-Arb klozu; “Drafting Efficient Dispute Resolution Clauses” (%30 rakamı). https://www.wipo.int/amc/en/clauses/med_arb/ · https://www.wipo.int/amc/en/clauses/clause_drafting.html
- ICC Mediation Rules (2014), m. 10; ICC 2026 Arbitration Rules / 2014 Mediation Rules kitapçığında. https://iccwbo.org/wp-content/uploads/sites/3/2026/05/ICC_2026-Arbitration-Rules_2014-Mediation-Rules.pdf
- CIETAC Arbitration Rules (2024), m. 47 (yayınlandığı hâliyle İngilizce metin). Resmî site. https://www.acerislaw.com/wp-content/uploads/2024/01/2024-CIETAC-Arbitration-Rules.pdf · https://www.cietac.org/en
- ISTAC, Med-Arb Kuralları ilanı. https://istac.org.tr/en/istac-med-arb-kurallarini-ilan-etti/
- TOBBUYUM Arabuluculuk-Tahkim (Med-Arb) Kuralları, Ocak 2024. https://mail.tobbuyum.com.tr/public/dosyalar/MedArbKurallari_en.pdf
- Hong Kong Arbitration Ordinance (Cap. 609), ss 32–33. https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap609!en.pdf
- Singapore International Arbitration Act 1994, ss 16–17. https://sso.agc.gov.sg/Act/IAA1994?ProvIds=pr17-
- IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (2024), General Standard 4(d). https://www.ibanet.org/document?id=Guidelines-on-Conflicts-of-Interest-in-International-Arbitration-2024
- UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation and International Settlement Agreements Resulting from Mediation (2018), m. 13. https://uncitral.un.org/sites/default/files/media-documents/uncitral/en/annex_ii.pdf
- United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation (Singapore Convention), m. 1(3). https://uncitral.un.org/sites/default/files/singapore_convention_eng.pdf
- Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), m. V; UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, m. 30.
- Gao Haiyan v Keeneye Holdings Ltd [2012] 1 HKLRD 627, CACV 79/2011 (HKCA, 2 Aralık 2011). https://jusmundi.com/en/document/decision/en-keeneye-holdings-limited-and-new-purple-golden-resources-development-limited-v-gao-haiyan-and-xie-heping-judgment-of-the-court-of-appeal-of-the-high-court-of-hong-kong-cacv-79-2011-friday-2nd-december-2011